성매매특별법에 대한 위헌심판이 시작됐다. 금번 위헌심판은 여성 A씨가 2012년 7월 서울 동대문구 전농동에서 13만원을 받고 성매매를 하다 적발돼 재판에 넘겨졌고, 서울북부지방법원에 위헌법률심판 제청을 신청하면서 시작됐다. 헌법재판소는 이에 따라 지난 9일 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청의 공개변론을 진행했다. 심판 대상이 된 성매매 특별법 제 21조 제1항은‘성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 구류 또는 과료에 처한다’고 규정하고 있다.

강요 없는 성매매 처벌은 과도한 기본권 침해

제청법원은 우선 개인주의·성개방적 사고의 확산에 따라 성매매에 관한 법감정이 달라졌음에도 착취나 강요 등이 없는 성매매를 처벌하는 것은 성적자기결정권을 존중하는 변화된 사회의 가치관을 반영하지 못하고 있다고 주장한다. 즉 성판매자의 성적자기결정권, 진술거부권, 직업선택의 자유와 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 특정인에 대한 성매매와 불특정인에 대한 성매매를 차별하여 평등권도 침해한다고 밝혔다.
또한 성매매처벌법 이후 성매매 종사 인원이 줄고 위반자에 대한 교육이 시행되는 등 변화가 있었지만 여전히 상당한 규모의 성매매 산업이 존재하고, 오히려 음성적 성매매는 증가하였으며, 자의적인 수사와 단속으로 성판매자들의 성착취 환경은 악화되었으며, 강요된 성매매나 자발적 성매매 모두 정도의 차이만 있을 뿐 사회적으로 성매매로 내몰린 자들이라는 점에서 성판매자들을 형사처벌하는 것이 실효성 있는 수단인지 의문이고 다른 나라의 입법례를 보더라도 성매매를 처벌하지 않는 관리 및 규제가 가능하므로, 생계를 위한 성판매자를 형사처벌하는 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다고 주장한다.
이와 관련 박경신 고려대 법학전문대학원 교수는 “성매매를 형사 처벌하기 위해서는 ‘건전한 성풍속’이라는 불분명한 이유 대신 성매매의 구체적인 해악이 입증되어야 한다”고 밝혔다. 그는 특히 “여성의 정조관념을 전제로 하는 도덕주의적 담론은 성차별적인 사고를 전제로 하므로 현행 헌법 질서하에서 유지되기 어려운 가치이고, 생명윤리적 담론 또한 성매매가 장기매매와 같이 생명·신체에 대한 직접적인 위해를 가하는 행위가 아니라는 점에서 처벌의 정당한 근거가 될 수 없다”고 주장한다.
특히 “성판매자에 대한 형사처벌은 처벌의 정당한 근거가 없을 뿐만 아니라 성판매자를 비범죄화하는 세계적인 흐름에도 어긋난다”고 밝혔다.
한편 김강자 한남대학교 객원교수(前 종암경찰서장)는 “집창촌에 있는 성판매 여성들은 대부분 빈곤이나 낮은 교육수준, 지능 등으로 인하여 다른 직업을 선택하기 어려운 사회적 취약계층으로서, 성매매처벌법 이후 집창촌 위주의 단속은 성판매 여성들의 생계를 위협하여 처우만 악화시켰고, 자활을 위한 실질적인 제도도 마련되지 못하여 성매매 이탈이나 근절에는 기여하지 못했다”고 그 실효성에 의문을 제기했다.
특히 김 교수는 “실제 집창촌에 대한 단속과정에서 성매매 위주가 아닌 선불금 금지, 성매매 대금 분배 비율 개선, 정기휴무제, 폭행·협박·감금 등의 성판매자에 대한 인권침해 여부를 집중적으로 단속한 바, 처우가 개선된 성판매자들이 저축이나 자활교육을 통하여 성매매로부터 이탈하는 긍정적인 효과를 체험하였으며, 실제 생계를 위한 성판매자와 성구매를 필요로 하는 성적소외자가 존재하므로, 이들에게 특정한 지역에 한하여 성매매를 허용할 필요가 있다”고 주장했다.
 
성매매 산업 확산 방지를 위해 필요

법무부는 변론 요지를 통해 성매매를 금지함으로써 건전한 성풍속을 보호하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 성매매처벌로 성매매 집결지와 성매매종사 여성의 수가 감소하였으며, 성매매의 불법성에 대한 인식이 개선되었다고 주장한다. 또한, 심판대상조항은 성매매피해자를 처벌하지 않고 자발적 성판매자에 한하여 형사처벌하고, 자발적 성판매자라도 사안에 따라 보호처분을 받을 수 있도록 하여 형벌권 행사를 최소화하고 있으며, 성판매자에 대한 비범죄화 주장은 성구매자와의 관계에서 또 다른 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 자칫 성매매 자체를 합법화하여야 한다는 결론에 이를 수 있으므로, 현재 만연한 성산업과 성매매 현실에 비추어 볼 때, 자발적 성판매자에 대한 형사처벌이 침해의 최소성 및 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다는 주장이다. 
이와 관련 오경식 강릉원주대학교 교수는 “신변종 성매매업소의 난립, 전체 성매매 시장에서 차지하는 자발적 성매매의 높은 비중, 성매매로 인한 인간의 성에 대한 왜곡된 인식의 확산 등을 고려하면, 자발적 성판매자를 형사처벌하는 심판대상조항이 성판매자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다”고 주장한다.
또한 “심판대상조항은 성판매자에게 불이익한 형사상 진술의무를 부과하고 있지 않으며, 축첩이나 현지처계약 등도 성매매에 해당하는 경우 심판대상조항의 적용을 받게 되므로, 심판대상조항이 진술거부권이나 평등권을 침해한다고 보기 어렵다”고 밝혔다.
한편 한국여성변호사회(회장 이명숙 변호사)는 “최근의 성매매 처벌규정에 대한 위헌 주장은 무책임하고도 위험한 주장”이라고 밝혔다. 여변은 “많은 청소년들이 성매매 피해자로 전락하고 있다”며 “청소년을 성매매 시장에 유입시키고 미래세대의 건전한 성장을 방해한다는 측면에서 성매매는 우리 사회의 큰 해악"이라고 주장했다.
이어 “성매매 처벌규정은 당연히 합헌”이라며 “오히려 성매매에 대한 보다 적극적인 단속과 처벌로 더 이상 청소년이 성매매 시장에 유입돼 피해자로 전락하는 상황을 막아야 할 것"이라고 강조했다.

대체입법 논의는 지지부진… 현재 개정안만 7개

성매매특별법은 2004년 제정당시부터 논란이 많았던 만큼 제정 이후 17대 국회 때부터 곧바로 개정안이 제출되기 시작했고, 현재 계류 중인 개정안만 7개다.
새정치민주연합 김상희 의원은 2014년 7월 대표 발의한 개정안을 통해 성매매 여성을 ‘피해자’로 보고 처벌해서는 안 된다는데 부분에 중점을 두었다.
‘김 의원은 “성매매는 성적 자기결정권의 범주에 속하지 않는다”며 “이는 일종의 금전을 대가로 하는 폭력이어서 폭력을 당한 성매매 여성을 보호해야 하는 것”이라고 설명했다.
새정치민주연합 남인순 의원은 2013년 9월 성매매의 정의를 성매수 개념으로 바꾸고 매수자 처벌 근거만 명시한 성매매 특별법 전부 개정안을 발의했다.
남 의원은 “성매매여성을 범죄화하지 말라는 것이 유엔의 권고”라며 “성매매를 자발, 비자발로 나누는 것은 본질에 맞지 않는 만큼 매수자 처벌에 초점을 두고 봐야 한다”고 말했다.
남 의원은 “성매매 알선범죄를 좀 더 세분화해서 수요와 공급의 고리를 끊고 알선자는 촘촘하게 처벌하되 피해여성은 성매매에서 벗어날 수 있게 지원해야 한다”고 덧붙였다.

간통죄 위헌 이어 성매매처벌 위헌여부 주목

헌법재판소는 지난 2월 간통죄에 대하여 위헌결정을 내렸다. 만약 성매매 처벌조항에 대해서도 같은 논리를 적용한다면 위헌이 내려질 가능성도 있다. 즉 간통죄에서 위헌이 된 성적 자기결정권 침해 부분을 같 ㅜ은 선상으로 본다면 위헌이 될 가능성이 크다는 견해이다. 반면 간통과 성매매는 일응 비슷한 면이 있지만, 간통죄를 처벌하지 않는 국가들도 성매매를 규제하는 경우도 있고, 아직까지 사회관념이 성을 직업으로 인정하기에는 무리가 있다는 견해도 다수 있어 그 결과를 쉽사리 예단하기는 어려울 전망이다.